El objetivo de salud pública de reducción de los diagnósticos tardíos del VIH debe lograrse respetando los derechos de las personas a las que se va a hacer la prueba diagnóstica. Para ello, deberá realizarse a través de la medida idónea menos invasiva, es decir, aquella que de manera más efectiva alcance el objetivo y no utilice medios más restrictivos de los que sean necesarios para lograr el objetivo. De esta manera, si la medida idónea para la reducción de los diagnósticos tardíos del VIH es la realización de una prueba diagnóstica basada en una muestra de sangre, deberá realizarse la opción menos invasiva o restrictiva de derechos para conseguir dicha muestra de sangre.

Con la aparición del tratamiento antirretroviral se replantea la respuesta normativa sobre la prueba diagnóstica del VIH, pues la condición de salud ya tiene un tratamiento farmacológico que, con el tiempo, se ha conseguido que sea seguro y eficaz. En este contexto empezó a proponerse el aumento del número de pruebas diagnósticas para que las personas pudieran beneficiarse de los avances terapéuticos, pero sin abandonar la centralidad del consentimiento informado.

En España, la normalización de la prueba diagnóstica del VIH mediante un sistema opt-out está permitida, pues la legislación vigente no exige que la información o el consentimiento sean por escrito salvo en determinados casos tasados por la ley, sino que pueden ser orales dejando constancia en la historia clínica (artículos 4 y 8 de la Ley 41/2002). El sistema opt-out significa que una vez que se haya informado, la prueba de VIH se va a realizar, salvo que expresamente se rechace.

En todo caso, si la prueba del VIH se realiza sin consentimiento informado, se vulneran el derecho a la integridad física (STC 37/2011, FJ 7) y el derecho a la intimidad personal, especialmente si la prueba aporta “datos sensibles que pueden provocar un juicio de reproche o desvalorización ante la comunidad” (STC 196/2004, FJ9), produciendo daños morales indemnizables (STSJ CAT 12721/2012).