Según el informe Vigilancia Epidemiológica del VIH y Sida en España 2021, el 49,8% de los diagnósticos de VIH fueron tardíos. Se define diagnóstico tardío cuando la cifra de CD4 es inferior a 350 en la primera determinación tras el diagnóstico de la infección por el VIH. El diagnóstico tardío afecta tanto a la salud individual, pues incrementa la mortalidad y la morbilidad de las personas con el VIH, como a la salud pública, al incrementar el riesgo de transmisión a terceras personas, ya que se retrasa la posible consecución de la indetectabilidad de la carga viral.
La reducción de los diagnósticos tardíos debe lograrse respetando los derechos de las personas a las que se va a hacer la prueba diagnóstica. La convergencia entre el objetivo de salud pública y el respeto a los derechos de las personas pasaría por la consecución del objetivo de salud pública con la medida idónea menos invasiva en los derechos. Entendemos como medida idónea aquella que de manera efectiva puede alcanzar el objetivo de salud pública; y entendemos como medida menos invasiva aquella que supone no utilizar medios más restrictivos de lo que sea necesario para lograr el objetivo de salud pública. Debemos ser conscientes de que el diagnóstico tardío no se produce únicamente por cómo se obtiene el consentimiento informado sino que debemos conocer mejor quiénes son esas personas que son diagnosticadas tardíamente: ¿son migrantes sin acceso al sistema público de salud?; ¿qué otras barreras institucionales, normativas o actitudinales afectan al diagnóstico tardío?
Al inicio de la epidemia, predominaba el excepcionalismo de la prueba del VIH, que exige (1) realizar counselling previo y posterior a la prueba y (2) obtener un consentimiento informado explícito por escrito. Este excepcionalismo se justificaba como una necesidad de proteger los derechos de las personas afectadas ante la falta de tratamiento y por la rampante discriminación.
En 1987, la OMS afirmó que la prueba de anticuerpos del VIH no podía equipararse a las otras pruebas diagnósticas y en 1992 destacó que hacer la prueba del VIH sin consentimiento no era éticamente aceptable. La historia del VIH cambia con la aparición del tratamiento antirretroviral. Este avance obliga a que debamos replantear la respuesta normativa sobre la prueba diagnóstica del VIH pues la condición de salud ya tiene un tratamiento farmacológico que, con el tiempo, se ha conseguido que sea seguro y eficaz. En este contexto empezó a proponerse el aumento del número de pruebas diagnósticas para que las personas pudieran beneficiarse de los avances terapéuticos pero sin abandonar la centralidad del consentimiento informado.
La normalización de la prueba no significa que no se proporcione información suficiente en formatos que aseguren la accesibilidad cognitiva; tampoco significa que no se obtenga algún tipo de manifestación del consentimiento; ni tampoco significa que no pueda rechazarse la realización de la prueba (sistema opt-out). El cómo articulemos la información, el tipo de consentimiento y el rechazo de la prueba crearán el espacio donde habrá que discutir cuál de entre las medidas idóneas para reducir los diagnósticos tardíos es la menos invasiva en los derechos.
En España, la normalización de la prueba diagnóstica del VIH mediante un sistema opt-out está permitida pues la legislación vigente no exige que la información o el consentimiento sean por escrito al no tratarse de una intervención quirúrgica, un procedimiento diagnóstico o terapéutico invasor o, en general, un procedimiento que supone riesgos o inconvenientes de notoria y previsible repercusión negativa sobre la salud del paciente; tanto información como consentimiento pueden ser orales dejando constancia en la historia clínica (Ley 41/2002, arts. 4 y 8). Por otro lado, el sistema opt-out ya está incluido en la legislación española sobre trasplantes de órganos. Por otro lado, si la prueba del VIH se realiza sin consentimiento informado, se vulneran (1) el derecho a la integridad física (STC 37/2011, FJ 7) y (2) el derecho a la intimidad personal, especialmente si la prueba aporta “datos sensibles que pueden provocar un juicio de reproche o desvalorización ante la comunidad” (STC 196/2004, FJ 9), produciendo (3) daños morales indemnizables (60.000€) (STSJ CAT 12721/2012).