Si se produjese la transmisión del VIH a la pareja sexual estable o esporádica sin tomar medidas de prevención, entonces sí se habría cometido el tipo penal del artículo 149 o del 152 del CP.
Contar o no que tienes VIH a una pareja sexual
Es una decisión especialmente compleja en la que pueden influir multitud de razones que van desde la preocupación sobre la posibilidad de transmisión del virus hasta el miedo al rechazo por la pareja sexual al enterarse de la condición de salud de la personas con VIH. Sin embargo, debemos saber que revelar el estado serológico es una decisión de carácter personal que estaría determinada por diferentes circunstancias (ética, nivel de riesgo que se quiera asumir en las prácticas sexuales, etc.).
¿Las personas con VIH tienen la obligación legal de revelar a sus parejas sexuales su condición de salud?
En España, las personas con VIH, en garantía de su derecho a la intimidad, no tienen la obligación legal de revelar a sus parejas sexuales, ya sean esporádicas o estables, su condición de salud, pues la simple puesta en peligro no está, en principio, considerada ni como delito ni como falta administrativa. En este sentido es muy importante tener en cuenta la evidencia científica que constata el éxito del tratamiento como prevención. De esta forma, una persona que se encuentra en tratamiento y tiene la carga viral suprimida no puede transmitir el virus, incluso ante una situación de riesgo como podría ser la rotura del preservativo.
¿Qué dicen las leyes penales y la jurisprudencia española?
En España solo se castiga penalmente cuando se ha producido la transmisión del VIH a una tercera persona que de forma previa no ha sido informada y que, por consiguiente, no ha podido consentir la puesta en peligro.
Se pueden castigar conductas sexuales realizadas con intención manifiesta de transmitir el VIH, aunque la misma no haya llegado a producirse –es decir que es posible castigar el intento deliberado de transmisión sexual del VIH–.
Se parte, pues, de la base del reconocimiento del derecho a la intimidad personal del artículo 18.1 de la Constitución Española, que permite controlar quién tiene acceso a la información sobre el estado de salud, más si cabe cuando se trata de datos muy sensibles que pueden provocar un juicio de valor social de reproche.
No obstante, ejercer el derecho a la intimidad también conlleva unos deberes y responsabilidades en el caso de que se produzca una situación de riesgo de transmisión como por ejemplo, cuando se rompe el preservativo. En este caso la persona con VIH, especialmente si la carga viral no está suprimida, tiene la obligación de comunicar su estado serológico para que se puedan tomar las medidas profilácticas post exposición que eviten dañar a la otra persona.
Debe tenerse en cuenta que en el Código Penal, en principio, únicamente se castiga las acciones que como resultado causen lesiones a terceras personas.
Los supuestos de transmisión del VIH
Quedan encuadrados en el artículo 149 del Código Penal, como un delito de lesiones doloso (incluyendo el dolo eventual), o bien en el artículo 152 del Código Penal, como un delito de lesiones imprudente, en ambos casos por causar a una tercera persona una enfermedad somática grave, esto es, aquella que es imposible curar o que mantiene una secuela física relevante más allá de la curación.
¿Qué dicen los tribunales?
En la sentencia del Tribunal Supremo 528/2011, de 6 de junio, se establece que el mantener relaciones sexuales sin informar a la pareja estable sobre el estado serológico no es delito. Esto se debe a que nadie está obligado a decir a un tercero que tiene VIH aunque ese tercero sea su pareja estable.
No obstante, en la sentencia se exige un ejercicio de responsabilidad a la persona con VIH mediante dos acciones: 1) que ponga todos los medios adecuados para evitar la transmisión y, 2) que en caso de que se produzca una situación de riesgo debe declarar el estado serológico para que se puedan adoptar las medidas de profilaxis post exposición o para que la pareja sexual asuma el riesgo de la infección por el virus.
Tampoco constituiría delito el hecho de que una persona con VIH revelase a su pareja sexual con la que convive de forma estable su estado de salud y esta aceptase mantener relaciones sexuales sin utilizar ningún método preventivo. El eventual resultado de infección no sería imputable a la acción del autor y se consideraría impune (Sentencia de la Audiencia Provincial de Sevilla 274/2012, de 23 de mayo).